Le référé précontractuel constitue un recours contentieux qui consiste à saisir le juge des référés en vue d’obtenir, en urgence, l’annulation de la procédure de passation d’un contrat, menée par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice.

Ce recours est régi par les dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative (CJA) aux termes duquel :

« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique.

 Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession ».

Cette voie de droit rapide et efficace est fréquemment mise en œuvre en matière de marchés publics et de concessions de services ou de travaux.

Selon la nature du contrat (de droit public ou de droit privé), qui varie en fonction de l’identité de l’acheteur (qui peut être une personne morale de droit public ou de droit privé) et de son objet, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif ou du tribunal judiciaire sera compétent.

S’agissant des recours relevant de la compétence du juge judiciaire, les règles régissant le référé précontractuel sont fixées par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

Notre cabinet bénéficie d’une expérience significative devant les deux ordres de juridiction – même si la saisine du juge judiciaire est assez rare dans ce domaine où les contrats revêtent le plus souvent la nature d’un contrat public, et ce, notamment depuis la réforme du droit des marchés publics initiée en 2015.

L’article L. 551-1 du CJA précise sur ce point qu’il s’agit des « contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation ».

Concrètement, le référé précontractuel peut être initié en matière de :

• marchés publics, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre (procédure adaptée ou formalisée, concours …) et son objet (marché public de services, de fournitures ou de travaux, marché de partenariat), au sens des articles L. 1111-1 à L. 1112-1 du code de la commande publique (CCP)
• concession de services (y compris s’il s’agit d’un service public) ou concession de travaux, au sens des articles L. 1121-2 et L. 1121-3 du CCP.

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l’article L. 551-1 du CJA, cette procédure peut également être dirigée contre les procédures :

• de sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique
• de sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique.

En revanche, en l’état du droit positif, cette voie de recours ne peut pas être utilement engagée pour contester (notamment) l’attribution d’une convention d’occupation du domaine public (CE, 3 décembre 2014, Etablissement public Tisséo, n° 384170 : Rec. CE, tables).

Il n’existe pas à proprement parler de délai de recours fixé par le code de justice administrative.

En réalité, la seule condition tient à ce que le juge des référés soit saisi « avant la conclusion du contrat » (L. 551-1 du CJA), c’est-à-dire avant sa signature.

En effet, la signature du contrat litigieux a pour effet de priver de sa compétence le juge des référés précontractuels qui devra, pour ce motif, rejeter la requête – étant précisé que lorsque tel est le cas, une autre voie de droit, celle du référé contractuel, peut être ouverte, sous réserve que certaines conditions (précises et restrictives) soient remplies (art. L. 551-13 et s. du CJA).

Dès lors, les candidats évincés (entreprises, associations, groupement …) ont tout intérêt à agir au plus vite, afin d’éviter de se voir opposer une telle signature – étant précisé que c’est la date de signature de l’acte d’engagement qui est prise en considération.

S’il n’existe pas de délai de recours, il convient toutefois de noter qu’en ce qui concerne les marchés publics passés selon une procédure formalisée (art. R. 2182-1 du CCP) ainsi que les concessions (art. R. 3125-2 du CCP), les acheteurs (ayant la qualité de pouvoir adjudicateur, comme d’entité adjudicatrice) sont tenus de respecter un délai minimal de suspension de la signature du marché, appelé en pratique « délai de standstill », d’une durée de 11 jours ou de 16 jours (selon le caractère dématérialisé ou non de la notification), à compter de la date d’envoi des lettres de rejet aux candidats évincés.

Dans ces hypothèses, le candidat évincé a donc intérêt, par sécurité, à saisir le juge avant l’expiration de ce délai – étant précisé que la lettre de rejet de l’offre doit mentionner la date à compter de laquelle le contrat peut être signé (R. 2181-3 du CCP) s’il s’agit d’un marché public ou le délai de suspension applicable s’il s’agit d’une concession (R. 3125-1 du CCP).

Le code de la commande publique (CCP) n’impose en revanche aucune période de suspension de la signature en matière de marché public conclu à procédure adaptée (MAPA) – ce qui place les candidats dans l’incertitude sur la recevabilité de leur requête en référé.

Cela étant, le pouvoir adjudicateur (ou l’entité adjudicatrice) peut décider de se soumettre volontairement au respect d’un tel délai, en l’indiquant expressément dans le règlement de la consultation ou dans les lettres de rejet. Ce délai pourra ainsi lui être opposé par le candidat évincé.

La saisine du juge intervient classiquement par voie de requête.

Il convient d’ajouter que le requérant est également tenu à une obligation de notification de sa requête à l’acheteur, conformément aux exigences de l’article R. 551-1 du CJA.

La saisine a un effet important puisqu’elle interdit alors à l’acheteur de signer le contrat jusqu’à ce que le juge des référés ait rendu son ordonnance (L. 551-4 du CJA), étant précisé que la méconnaissance de cette obligation constitue l’un des cas d’ouverture du référé contractuel, susceptible de conduire à l’annulation du contrat irrégulièrement signé, sous réserve que deux autres conditions cumulatives soient remplies (L. 551-14 et L. 551-18 du CJA).

CLL Avocats dispose d’ailleurs également d’une compétence avérée en matière de référé contractuel.

Lorsque l’affaire relève de la compétence du juge judiciaire, sa saisine s’effectue alors par voie d’assignation en référé devant le pôle concerné de la juridiction territorialement compétente.

Aux termes de l’article L. 551-10 du CJA, peuvent agir ceux « qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local ».

Pour l’essentiel, il s’agit donc :

• des candidats évincés, c’est-à-dire ceux dont la candidature ou l’offre a été rejetée – étant précisé que la notion de « candidats évincés » recouvre une grande variété de situations : entreprise, groupement d’entreprises, association et même personne morale de droit public ;
• des candidats qui ont été empêchés de remettre une offre ;
• et du préfet.

Comme le prévoit l’article L. 551-1 précité, cette procédure vise à contester « les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du contrat ».

Les manquements invocables peuvent concerner tous les stades de la procédure, de sorte que les moyens susceptibles d’être soulevés à l’encontre de la procédure de mise en concurrence apparaissent a priori extrêmement nombreux (irrégularité de la publicité, délai de remise des offres trop brefs, critères irréguliers, critères neutralisés, sous-critères occultes, dénaturation des offres …).

Toutefois, en réalité, depuis l’arrêt Smirgeomes (CE, 3 octobre 2008, n° 305420 : Rec. CE), les moyens recevables (susceptibles de conduire à une annulation de la procédure) sont assez limités puisque le requérant peut seulement utilement invoquer les vices susceptibles de l’avoir lésé (L. 551-10 CJA et articles 2 et 5 de l’ordonnance du 7 mai 2009).

En d’autres termes, lorsqu’un manquement a été commis, encore faut-il que celui-ci ait entraîné une incidence sur la situation du candidat, ce qui est loin d’être systématique – et nécessite donc une réelle expertise pour préparer une requête en tenant compte de cette contrainte comme pour défendre, à l’inverse, la procédure de passation.

En matière de référé précontractuel, une audience est systématiquement organisée pour entendre les parties, dans la mesure où il s’agit d’une procédure orale.

Ces audiences, souvent longues et ponctuées de multiples questions précises posées par le juge, nécessitent une préparation minutieuse, ainsi qu’une aisance orale et une bonne gestion du stress, puisqu’il arrive que de nouveaux moyens soient soulevés jusqu’à l’audience, la clôture de l’instruction étant parfois ajournée à l’issue de l’audience.

Il s’agit d’une étape cruciale de la procédure de référé précontractuel qui ne doit pas être négligée.

Le code de justice administrative prévoit que le juge statue dans un délai de 20 jours à compter de sa saisine (R. 551-5 du CJA). Il ne s’agit néanmoins pas d’un délai impératif.

En pratique, ce délai est souvent respecté, l’ordonnance étant, en règle générale, notifiée sous une vingtaine de jours.

Pour l’essentiel, le juge peut prendre plusieurs types de décision :

• enjoindre à l’acheteur de communiquer les motifs détaillés de rejet de l’offre
• rejeter la requête
• annuler entièrement la procédure de passation
• annuler la procédure de passation seulement au stade de l’analyse des candidatures ou des offres.

Il existe une unique voie de droit : le pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat, qu’il convient de former dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision (art. R. 551-6 du CJA).

Il n’existe donc pas d’appel possible devant la cour administrative d’appel dans le ressort de laquelle se trouve le tribunal qui a rendu l’ordonnance de référé.

Vous l’aurez compris, le référé précontractuel, qui constitue un contentieux très technique et complexe, se déroule dans un calendrier extrêmement contraint et nécessite une connaissance approfondie du droit des contrats publics (et notamment de la jurisprudence la plus récente), mais également une excellente maîtrise de la procédure contentieuse.

Notre  expérience en la matière est de nature à vous permettre d’obtenir une analyse claire et objective des chances de succès de la requête, mais également de bénéficier de conseils adaptés, et ce, que vous soyez en position de requérant comme de défendeur.

Il s’agit d’une étape fondamentale pour prendre les décisions qui s’imposent (déposer une requête si le dossier apparaît suffisamment sérieux, vérifier si un référé contractuel serait recevable, s’orienter davantage vers un contentieux indemnitaire, déclarer sans suite la procédure…) pour éviter de s’engager dans un procès, susceptible de s’avérer onéreux, contre-productif et finalement décevant, voire frustrant.

Après une analyse du dossier, nous établirons, à vos côtés, la meilleure stratégie à mettre en œuvre (demande des motifs détaillés de rejet de l’offre, et notamment les notes par critères et sous-critères, pièces complémentaires à réunir, moyens à soulever…) – en utilisant, en cas de besoin, les nouvelles « armes contentieuses » offertes par le code de justice administrative (référé « secret des affaires », demande de soustraction de pièces au contradictoire pour protéger le secret des affaires : art. R. 611-30 du CJA, …).

Compte tenu de l’urgence, cette nouvelle étape décisive nécessite de notre part une très grande disponibilité (y compris les week-end et jours fériés) ainsi qu’une étroite collaboration avec notre client, dont nous sommes toujours très à l’écoute pour exploiter au mieux les pièces du dossier et le contexte particulier lié à chaque affaire, afin de lui faire bénéficier de nos conseils avisés.

Nous sommes ainsi capables de vous proposer une assistance sur-mesure, comprenant le développement d’une démonstration juridique approfondie de grande qualité, appuyée sur les textes applicables, la jurisprudence disponible et une analyse très fine des pièces du dossier.

Vous bénéficierez également de la présence d’un avocat expérimenté à vos côtés tout au long de la procédure, et notamment lors de l’audience de référé, et ce, quel que soit la juridiction saisie, y compris en dehors de la métropole (tribunal administratif de Guadeloupe, tribunal administratif de la Martinique, tribunal administratif de la Guyane, tribunal administratif de Saint-Martin, tribunal administratif de Saint-Barthélemy, tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon, tribunaux administratifs de la Réunion et de Mayotte, Tribunaux administratifs de Wallis-et-Futuna, de la Polynésie française, et de la Nouvelle Calédonie).